全國人大代表、深交所總經(jīng)理王建軍領(lǐng)銜提出的“關(guān)于修改刑法加重欺詐發(fā)行犯罪刑罰力度的議案”，經(jīng)本報報道后引發(fā)市場各界人士強烈關(guān)注。

昨日，多位證券業(yè)、法律界人士接受本報記者采訪時均認同“證券市場違法違規(guī)成本過低”的現(xiàn)況，認為應(yīng)加大對違法違規(guī)行為的處罰力度，促使證券市場健康發(fā)展，切實服務(wù)實體經(jīng)濟。

違法成本過低成共識

王建軍關(guān)于修改刑法加重欺詐發(fā)行犯罪刑罰力度的建議，贏得了證券市場人士大量“點贊”。

全國人大代表、遼寧證監(jiān)局局長柳磊3月8日對記者表示，完全贊同對欺詐發(fā)行罪的量刑提高標準。他指出，拿刑法中對于欺詐發(fā)行罪與非法集資罪的量刑作對比，非法集資的影響面、受害群體明顯小于欺詐發(fā)行，但單從刑期來看，欺詐發(fā)行罪最高刑期只有5年，而非法集資罪的最高刑期是無期徒刑，相比之下，前者量刑明顯偏輕。“對欺詐發(fā)行罪的量刑標準應(yīng)該提高，這樣才能發(fā)揮法律威懾力。”柳磊稱。

證監(jiān)會副主席閻慶民3月8日接受上證報記者采訪時，對欺詐發(fā)行處罰是否會提升的問題回應(yīng)稱“正在研究當中”。他說，現(xiàn)在的宗旨是嚴監(jiān)管，重大違法要強制退市。

事實上，證券市場違法違規(guī)成本過低久被市場詬病。一個頗有意味的案例是，“A股造假上市第一案”綠大地欺詐發(fā)行案，最初法院認定，綠大地公司、實際控制人何學葵犯欺詐發(fā)行股票罪，公司被判處罰金400萬元，何學葵被判刑3年，緩刑4年。昆明市檢察院隨即向昆明中院提出抗訴，認為該判決存在錯誤，原審法院對欺詐發(fā)行股票罪部分量刑偏輕。昆明中院重審后認定，綠大地公司犯欺詐發(fā)行股票罪、偽造金融票證罪、故意銷毀會計憑證罪，判處罰金1040萬元;何學葵數(shù)罪并罰，被判處有期徒刑10年并處罰金。

全國人大代表、廣東省律師協(xié)會會長肖勝方今年提交了關(guān)于加強證券市場處罰力度、提高違規(guī)成本的建議。在闡述處罰力度不足的觀點時，他也提到了證券法對欺詐發(fā)行處罰力度過低的問題。

對于加重欺詐發(fā)行犯罪刑罰的建議，肖勝方表示贊同。他進一步表示，雖然刑法有謙抑性原則，但上市公司不同于一般公司，應(yīng)該要有更高的誠信度。同時，基于目前資本市場違法違規(guī)行為的現(xiàn)狀，處罰要用重典，“要讓違法違規(guī)行為的懲處成為上市公司的‘達摩克利斯之劍’。通過民事加大對違法違規(guī)行為的處罰力度是手段，通過刑事來加重也是一種手段，最終目的都是為了資本市場的規(guī)范發(fā)展。”

“違法違規(guī)成本過低，上市和并購成功之后可以獲得的利益巨大，這正是欺詐發(fā)行、虛假披露、內(nèi)幕交易、操縱市場等亂象的根本原因。”肖勝方指出，從法律規(guī)定的處罰措施可以看出，對于證券市場違法違規(guī)行為的處罰力度極小，很多嚴重違法行為的“頂格”處罰僅僅60萬元，違法成本和違法收益之間嚴重不平衡，這使得證券市場財務(wù)造假、信息披露違規(guī)、欺詐發(fā)行等行為屢禁不止。

肖勝方還提到了退市制度的問題。他認為，由于“重大違法”缺乏認定標準，對重大違法退市制度的時間效力不明確，缺乏重大違法退市相關(guān)主體的民事賠償責任制度作為配套，退市制度仍然需要完善。

值得一說的是，證監(jiān)會上周已就修改“退市意見”公開征求意見，其中新增一條：上市公司構(gòu)成欺詐發(fā)行、重大信息披露違法或者其他重大違法行為的，證券交易所應(yīng)當嚴格依法作出暫停、終止公司股票上市交易的決定。證券交易所應(yīng)當制定上市公司因重大違法行為暫停上市、終止上市實施規(guī)則。

“退市意見修訂的核心內(nèi)容之一，是強化滬深證券交易所對重大違法公司實施強制退市的決策主體責任，”一位資深投行人士表示，強化制度建設(shè)，提升違法違規(guī)成本，是推進證券發(fā)行市場化改革的重要一環(huán)，有了制度保障，才能有效強化交易所一線監(jiān)管職責，構(gòu)建進退有序的市場格局。

呼吁制度設(shè)計全面重構(gòu)

近年來，證監(jiān)會對市場違法違規(guī)行為保持高壓態(tài)勢。但如王建軍所言，沒辦法根除的一個重要原因在于違法違規(guī)的制度性成本太低了。

上海明倫律師事務(wù)所合伙人王智斌律師對記者表示，王建軍的建議主要是關(guān)于刑事法律責任問題，該建議非常及時、中肯，并且具有可操作性，提高刑事處罰的力度勢在必行。他同時指出，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，證券市場違法違規(guī)行為面臨的違法成本主要在三方面：一是刑事法律責任，二是行政法律責任，三是民事賠償責任。加大違法人的違法成本，應(yīng)當在以上三個方面進行“三位一體”的制度設(shè)計。

“除了刑事法律問題外，行政法律責任受限于現(xiàn)有證券法的規(guī)定，罰金、市場禁入等行政處罰措施力度有限，證券法在修訂過程中應(yīng)當著重考慮。”王智斌還指出，關(guān)于民事賠償責任問題，總體而言立法尚處于缺位狀態(tài)。

他說，目前全國各地有不少針對虛假陳述行為提起的民事索賠訴訟，但索賠金額和違法獲益相比仍屬“九牛一毛”。針對內(nèi)幕交易行為的民事索賠訴訟，由于司法解釋缺位，目前僅有投資者訴光大證券內(nèi)幕交易案一例勝訴判例，絕大部分內(nèi)幕交易行為人并不會實際面臨投資者的民事索賠。對于操縱市場的行為，證券法規(guī)定行為人應(yīng)當對投資者損失承擔賠償責任，但是賠償哪部分投資者、如何確定投資者的損失范圍，這些均無細化規(guī)定。司法實踐中，至今不存在民事索賠的勝訴案例。

中國社科院法學研究所商法研究室主任陳潔也對加重欺詐發(fā)行犯罪刑罰的建議表示認同。“欺詐發(fā)行是各類違法行為中最惡劣最顯著的，刑罰力度不匹配的問題尤其急迫。”陳潔同時表示，不只是欺詐發(fā)行的問題，整個證券市場刑事責任機制都應(yīng)當進行重構(gòu)。

陳潔對A股市場違規(guī)增持、減持股票等市場行為進行過長期觀察及思考，她認為證券法規(guī)定的權(quán)益披露制度存在缺漏，違規(guī)增減持股票的違規(guī)成本過低，缺乏有力且具有針對性的懲處手段。

她建議，應(yīng)從防范金融市場系統(tǒng)性風險的認識高度出發(fā)，從注重民事、行政、刑事三種責任規(guī)制的協(xié)同配合出發(fā)，對違規(guī)增持減持股票行為建立富有前瞻性的、邏輯自洽的、切實可行的規(guī)則體系，同時補充、完善我國大額持股的相關(guān)法律責任制度，借鑒國外立法經(jīng)驗，對違反權(quán)益披露規(guī)則的行為施以刑罰規(guī)制，以加大對此類行為的懲處力度，提高市場的公正性、透明性，切實保護投資者的合法權(quán)益。