與此前的征求意見稿相比，《辦法》刪除了部分條款，涉及目前個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域的重要問題或者熱點(diǎn)問題，尤其是可刪除權(quán)、數(shù)據(jù)跨境、數(shù)據(jù)共享、數(shù)據(jù)遷移等。中國人民銀行在答記者問中稱在延續(xù)原有的金融信息保護(hù)專章。

2020年9月15日，中國人民銀行發(fā)布《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》，將2016年的政府規(guī)范性文件《中國人民銀行金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》修改并上升到政府部門規(guī)章層面的立法層級(jí)，引起了金融機(jī)構(gòu)和社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。

金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)具有非常重要而現(xiàn)實(shí)的意義。

首先金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)在金融領(lǐng)域具有對(duì)主動(dòng)防范化解系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)發(fā)揮 “減震器”和“舒壓閥”的基礎(chǔ)性作用;

二是當(dāng)前金融領(lǐng)域產(chǎn)品和服務(wù)創(chuàng)新多、復(fù)雜性強(qiáng)，而我國金融消費(fèi)者整體金融知識(shí)素養(yǎng)仍有待提升、抗金融風(fēng)險(xiǎn)能力較差，因此金融消費(fèi)者合法權(quán)益易被侵害從而遭受重大損失。

三是金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域在最近幾年金融亂象中出現(xiàn)的一些熱點(diǎn)案例和社會(huì)輿論表明金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)出現(xiàn)了新的問題，缺乏有針對(duì)性的罰則和保護(hù)措施。因此國家層面近年來先后出臺(tái)了資管新規(guī)、九民紀(jì)要等監(jiān)管規(guī)定或者司法文件加以規(guī)制。

此次《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》的出臺(tái)進(jìn)一步加強(qiáng)了金融消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》，刑法中的“國家規(guī)定”是指，全國人大及人大常委制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī);根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，“國家有關(guān)規(guī)定”是指，違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)公民個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定。從現(xiàn)有的規(guī)范來看，刑法語境下的“國家規(guī)定”包括法律和行政法規(guī)，“國家有關(guān)規(guī)定”包括法律、行政法規(guī)、和規(guī)章，在任何情形下均不包括規(guī)范性文件，也即規(guī)范性文件無法成為刑事犯罪定罪量刑的依據(jù)。此次實(shí)施辦法將立法層級(jí)由規(guī)范性文件上升為規(guī)章，違反該辦法有觸犯刑法的風(fēng)險(xiǎn)?，F(xiàn)就該辦法從兩個(gè)角度提出一些思考。

一、 個(gè)人金融信息保護(hù)問題越來越突出

傳統(tǒng)理念上，保護(hù)金融消費(fèi)者利益主要強(qiáng)調(diào)的是客戶的資金安全，但是在互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)時(shí)代，以個(gè)人隱私為重點(diǎn)的個(gè)人信息保護(hù)之重要性越來越高。如何在大數(shù)據(jù)時(shí)代加強(qiáng)個(gè)人隱私保護(hù)同時(shí)促進(jìn)金融數(shù)據(jù)共享和合理使用亦面臨難題，金融消費(fèi)者保護(hù)迫切需要融入大數(shù)據(jù)和人工智能時(shí)代下的數(shù)據(jù)保護(hù)理念。近年來互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域如P2P問題和金融機(jī)構(gòu)風(fēng)控外包問題上，金融機(jī)構(gòu)以外的數(shù)據(jù)公司或者所謂金融科技公司通過非法數(shù)據(jù)爬蟲等手段收集使用大量個(gè)人金融數(shù)據(jù)，在缺乏合法性的情況下幫助金融機(jī)構(gòu)或者P2P公司實(shí)現(xiàn)貸款風(fēng)控或者債務(wù)催收等目的，造成了負(fù)面的社會(huì)后果，2019年已經(jīng)有一大批此類公司被公安機(jī)關(guān)調(diào)查。

所以必須看到金融數(shù)據(jù)控制者已經(jīng)從通常認(rèn)為的傳統(tǒng)金融持牌機(jī)構(gòu)包括銀行、證券公司、保險(xiǎn)演變到也包括脫胎于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的新型持牌金融機(jī)構(gòu)甚至非金融機(jī)構(gòu)等，都對(duì)金融消費(fèi)者的個(gè)人金融信息保護(hù)帶來重大挑戰(zhàn)。

2017年《網(wǎng)絡(luò)安全法》出臺(tái)后，尤其是2019年國家網(wǎng)信辦和金融監(jiān)管部門起草制定了大量的個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)的監(jiān)管規(guī)定，例如《數(shù)據(jù)安全管理辦法》、《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》、《個(gè)人信息出境管理辦法》等，中國人民銀行亦將《個(gè)人金融信息(數(shù)據(jù))保護(hù)試行辦法(初稿)》征求意見。2020年金標(biāo)委還發(fā)布了《個(gè)人金融信息保護(hù)技術(shù)規(guī)范》(JR/T 0171—2020)，尤其值得指出的是專門性法律《個(gè)人信息保護(hù)法》和《數(shù)據(jù)安全法》已被列入了十三屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃，《數(shù)據(jù)安全法》2020年已經(jīng)向社會(huì)公布征求意見稿。同時(shí)2019年至今，國家網(wǎng)信辦等部門不斷加大APP治理，很多頭部金融機(jī)構(gòu)包括一些大型商業(yè)銀行都被爆出違法違規(guī)收集個(gè)人信息的不足被要求整改。

在此次中國人民銀行發(fā)布的《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》中，針對(duì)2016年的《實(shí)施辦法》對(duì)金融信息的收集和使用的規(guī)定，新規(guī)增加了間接收集個(gè)人信息渠道“合法”要求，間接獲取了以非法方式收集的個(gè)人信息是不能使用的;明確遵循合法、正當(dāng)、必要原則下告知信息收集的目的、范圍、方式后，收集金融信息需要獲得明示同意;更加嚴(yán)格限制“用于營銷、用戶體驗(yàn)改進(jìn)、或者市場調(diào)查”之目的收集個(gè)人信息;不能超出法定或者約定范圍使用消費(fèi)者金融信息;增加金融機(jī)構(gòu)確認(rèn)發(fā)生信息安全事件后告知消費(fèi)者。這些方面均有所進(jìn)步，有助于保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益。不難預(yù)見這些監(jiān)管規(guī)定在出臺(tái)后將對(duì)金融消費(fèi)者的個(gè)人信息保護(hù)產(chǎn)生重大的影響，金融機(jī)構(gòu)將面臨前所未有的責(zé)任義務(wù)來保護(hù)金融消費(fèi)者的個(gè)人信息。

但是相比較之前的征求意見稿，從金融消費(fèi)者個(gè)人信息保護(hù)來看，正式稿將之前征求意見稿中的幾項(xiàng)重要增加內(nèi)容均刪除，包括：

(1)增加消費(fèi)者有權(quán)要求停止使用、更正不準(zhǔn)確信息和要求刪除的權(quán)利，金融機(jī)構(gòu)僅在“法律”和“行政法規(guī)”另有規(guī)定的情形下，才可以拒絕更正和刪除;

(2)在中國境內(nèi)收集的消費(fèi)者金融信息的存儲(chǔ)、處理和分析應(yīng)當(dāng)在中國境內(nèi)進(jìn)行。因業(yè)務(wù)確需跨境傳輸?shù)谋仨殱M足接收方必須是金融機(jī)構(gòu)的關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)，且需滿足一定條件，就可以跨境傳輸;

(3)對(duì)分包商/委托處理方的管理義務(wù)規(guī)定中，金融機(jī)構(gòu)必須審查評(píng)估外包服務(wù)商能力、簽訂協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)、采取審查監(jiān)督措施、并且最終對(duì)外包服務(wù)商的行為負(fù)責(zé)，合作關(guān)系終止后，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)監(jiān)督外包服務(wù)供應(yīng)商及時(shí)銷毀從金融機(jī)構(gòu)獲取的消費(fèi)者金融信息;

(4)數(shù)據(jù)主體有權(quán)獲取自己的數(shù)據(jù)并傳輸給指定第三方，鼓勵(lì)金融機(jī)構(gòu)在技術(shù)可行的前提下，基于金融消費(fèi)者的請(qǐng)求，將其金融信息轉(zhuǎn)移至金融消費(fèi)者指定的其他金融機(jī)構(gòu)。

對(duì)此令人意外，因?yàn)檫@幾項(xiàng)規(guī)定均是目前個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域的重要問題或者熱點(diǎn)問題，尤其是可刪除權(quán)、數(shù)據(jù)跨境、數(shù)據(jù)共享、數(shù)據(jù)遷移等。中國人民銀行在答記者問中稱“在延續(xù)原有的金融信息保護(hù)專章的基礎(chǔ)上，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)金融消費(fèi)者信息安全權(quán)為目的，從信息收集、披露和告知、使用、管理、存儲(chǔ)與保密等方面進(jìn)行了優(yōu)化。”因此或許可以推斷數(shù)據(jù)安全是此次實(shí)施辦法的重點(diǎn)，金融消費(fèi)者對(duì)個(gè)人信息控制權(quán)的訴求并非重點(diǎn)。

此外筆者認(rèn)為，正式稿相對(duì)于征求意見稿的幾項(xiàng)個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定內(nèi)容的刪除可能是因?yàn)閭€(gè)人信息保護(hù)法尚未制定出臺(tái)，甚至連征求意見稿都尚未公開發(fā)布，在頂層的一些法律設(shè)計(jì)尚未確定的情況下不宜在人民銀行的規(guī)定中突破上位法，做出過于激進(jìn)的規(guī)定。未來可以在數(shù)據(jù)安全法、個(gè)人信息保護(hù)法正式出臺(tái)后再加以修訂加入。

二、 金融消費(fèi)者概念和范圍尚需統(tǒng)一認(rèn)識(shí)

2016年《中國人民銀行金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》則僅規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的為金融消費(fèi)者提供金融產(chǎn)品和服務(wù)的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)，提供跨市場、跨行業(yè)交叉性金融產(chǎn)品和服務(wù)的其他金融機(jī)構(gòu)以及非銀行支付機(jī)構(gòu)(本辦法統(tǒng)稱金融機(jī)構(gòu))適用本辦法。”而在此次《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)施辦法》中，將適用機(jī)構(gòu)規(guī)定為在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的為金融消費(fèi)者提供金融產(chǎn)品或服務(wù)的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、非銀行支付機(jī)構(gòu)，商業(yè)銀行理財(cái)子公司、金融資產(chǎn)管理公司、信托公司、汽車金融公司、消費(fèi)金融公司以及征信機(jī)構(gòu)、個(gè)人本外幣兌換特許業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu)參照適用本辦法。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。這種規(guī)定明確將證券公司、保險(xiǎn)公司排除，而2016年的實(shí)施辦法某種程度還有一定彈性。

形成這一問題的原因即是各方對(duì)金融消費(fèi)者范圍認(rèn)識(shí)不一，尤其對(duì)于證券領(lǐng)域的投資者，是否應(yīng)納入金融消費(fèi)者范圍爭議依然較大，不少觀點(diǎn)認(rèn)為證券領(lǐng)域的投資者與銀行、保險(xiǎn)領(lǐng)域的金融消費(fèi)者在法律關(guān)系等各方面都有差異，且長期使用投資者保護(hù)的概念，使用金融消費(fèi)者的概念不利于培養(yǎng)理性投資者。但是在2019年最高人民法院的《九民紀(jì)要》列舉的金融消費(fèi)者案件包括銀行理財(cái)產(chǎn)品、保險(xiǎn)投資產(chǎn)品、信托理財(cái)產(chǎn)品、券商集合理財(cái)計(jì)劃、杠桿基金份額、期權(quán)及其他場外衍生品等高風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)金融產(chǎn)品，以及為金融消費(fèi)者參與融資融券、新三板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板、期貨等高風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)投資活動(dòng)提供服務(wù)等，實(shí)際上是將證券領(lǐng)域的很多投資產(chǎn)品和服務(wù)囊括其中。

對(duì)此筆者認(rèn)為，人民銀行的辦法對(duì)金融消費(fèi)者范圍的規(guī)定雖然有意見不統(tǒng)一、部門協(xié)調(diào)難度較大等原因，但是從客觀上看會(huì)造成金融監(jiān)管和金融司法的不同結(jié)果，這對(duì)于金融機(jī)構(gòu)認(rèn)真落實(shí)金融消費(fèi)者保護(hù)、金融消費(fèi)者爭議的有效解決以及行政執(zhí)法、司法都帶來一定的負(fù)面影響。在國內(nèi)金融消費(fèi)者的理論體系尚不成熟，尚未達(dá)成共識(shí)的情況下，目前制定法律、行政法規(guī)層次的金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法時(shí)機(jī)不成熟，但是人民銀行的規(guī)章可以對(duì)金融消費(fèi)者的范圍做出綜合性的界定，至少可以將金融消費(fèi)者概念作為一個(gè)理念性的頂層概念，在傾斜性保護(hù)原則的基礎(chǔ)上，把一些最為基礎(chǔ)、原則的規(guī)定放進(jìn)去，而對(duì)于金融消費(fèi)者具體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，因?yàn)椴煌鹑诋a(chǎn)品和金融業(yè)務(wù)場景的較大差異，仍由各不同金融領(lǐng)域的立法和監(jiān)管規(guī)定來規(guī)范。這樣的安排實(shí)現(xiàn)了金融機(jī)構(gòu)和金融消費(fèi)者之間的相對(duì)平衡保護(hù)，也符合中國央行在金融監(jiān)管領(lǐng)域的地位不斷提升以及金融統(tǒng)一監(jiān)管的趨勢(shì)。

而從境外的金融消費(fèi)者保護(hù)情況來看，金融監(jiān)管體制亦和金融消費(fèi)者的范圍有較大相關(guān)性，例如英國《金融服務(wù)與市場法》確立的大一統(tǒng)金融綜合監(jiān)管體制將FSA作為單一金融監(jiān)管者，該法中的消費(fèi)者范圍也幾乎囊括了各類金融領(lǐng)域;美國的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》雖然確定混業(yè)經(jīng)營、混業(yè)監(jiān)管的原則，但是基于美國投資者保護(hù)已經(jīng)是一套成熟、相對(duì)獨(dú)立的系統(tǒng)化制度，并沒有像英國一樣建立大一統(tǒng)的金融消費(fèi)者概念，《多德弗蘭克法案》的金融消費(fèi)者亦指銀行業(yè)消費(fèi)者，與SEC的投資者保護(hù)平行。從我國的金融監(jiān)管體制來看，當(dāng)前實(shí)質(zhì)上也是在從嚴(yán)格的金融分業(yè)監(jiān)管逐步走向金融混業(yè)監(jiān)管，從金穩(wěn)會(huì)成立并將辦公室設(shè)在人民銀行到人民銀行的三定方案即可以看出。在這個(gè)背景下，將金融消費(fèi)者設(shè)計(jì)為一個(gè)理念化的頂層概念，保留現(xiàn)在的證券領(lǐng)域投資者概念，不失為一個(gè)各方可以接受的安排。

但是需要注意一點(diǎn)，金融消費(fèi)者是否包括所有投資者類型?從金融消費(fèi)者的理念來看，是要對(duì)此類人群給與類似于消費(fèi)者的傾斜性保護(hù)，那么到底對(duì)什么樣的人群需要給與傾斜性保護(hù)?筆者認(rèn)為投資者可以分為個(gè)人投資者和機(jī)構(gòu)投資者，也可以分為普通投資者和專業(yè)投資者。對(duì)于證券基金期貨領(lǐng)域的專業(yè)投資者，無論其是個(gè)人還是機(jī)構(gòu)，都不宜劃在金融消費(fèi)者范圍內(nèi)，而如果在證監(jiān)會(huì)相關(guān)適當(dāng)性管理辦法認(rèn)定的專業(yè)投資者范圍之外的投資者，無論個(gè)人還是機(jī)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)納入金融消費(fèi)者的范疇加以傾斜性保護(hù)。

綜上，建議如果不能在短期內(nèi)出臺(tái)專門針對(duì)金融消費(fèi)者的法律，可以考慮將金融消費(fèi)者概念視為一種理念性的概念，超越于不同監(jiān)管部門法下的各種購買產(chǎn)品/接受服務(wù)的人群概念，人行的實(shí)施辦法可以側(cè)重于提出一些金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)原則性、普遍適用、倡導(dǎo)性的規(guī)定，而在具體的保護(hù)措施上仍然根據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)類型適用部門法律和監(jiān)管規(guī)定。

作者簡介：上海市法學(xué)會(huì)金融法研究會(huì)理事、基金專委會(huì)秘書長;上海金融業(yè)聯(lián)合會(huì)金融法治專委會(huì)理事;先后在上海市金融服務(wù)辦、瑞銀證券、長江產(chǎn)業(yè)基金從事合規(guī)法律管理工作;現(xiàn)為上海市協(xié)力律師事務(wù)所資深顧問、法學(xué)博士。