國(guó)內(nèi)最大“寄血驗(yàn)子”案背后的入刑之爭(zhēng)

提供赴港胎兒性別鑒定中介服務(wù)，多人因“非法行醫(yī)罪”判刑;非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定是否入刑存爭(zhēng)議

警車開到家門口，李玲才知道自己是逃犯。

她曾是深圳“愛心爸爸”公司的網(wǎng)絡(luò)推廣員，在網(wǎng)上發(fā)布可以提供赴港進(jìn)行胎兒性別鑒定等醫(yī)療信息，為公司招攬客戶。

這家公司因?yàn)榻o客戶提供赴港胎兒性別鑒定中介服務(wù)，被警方查處。公開報(bào)道顯示，浙江永嘉警方調(diào)查發(fā)現(xiàn)，預(yù)計(jì)參與寄血驗(yàn)子的孕婦超過5萬人次，涉案金額達(dá)2億元以上。永嘉縣公安局陸續(xù)將60余名涉案人員掛上網(wǎng)逃系統(tǒng)，李玲就是其中之一。

這起轟動(dòng)一時(shí)的“寄血驗(yàn)子”案，涉及浙江省部分孕婦，包括李玲在內(nèi)的數(shù)十名業(yè)務(wù)人員被浙江警方以“非法行醫(yī)罪”立案調(diào)查。

隨后，浙江省永嘉縣人民法院將部分涉案人員以“非法行醫(yī)罪”判刑。

事實(shí)上，對(duì)于非醫(yī)學(xué)需要進(jìn)行胎兒性別鑒定導(dǎo)致選擇性別的人工終止妊娠的行為，我國(guó)相關(guān)法律將其界定為行政違法行為，予以行政處罰。但2012年11月9日，浙江省高級(jí)人民法院發(fā)布部分罪名定罪標(biāo)準(zhǔn)的92條意見，將上述行為認(rèn)定為非法行醫(yī)，須追究刑事責(zé)任。

北京師范大學(xué)法學(xué)院暨刑事法律科學(xué)研究院教授左堅(jiān)衛(wèi)認(rèn)為，浙江地方法院在判決中引用了浙江高院相關(guān)規(guī)定的條文作為定罪的規(guī)范性依據(jù)，判決是有問題的，因?yàn)樾淌屡袥Q據(jù)以定罪的法律依據(jù)只能是具有法律約束力的刑法規(guī)范和司法解釋。

他表示，如果地方法院認(rèn)為需要對(duì)法條進(jìn)行增補(bǔ)或有權(quán)解釋，只能報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大或其常委會(huì)立法或者報(bào)請(qǐng)最高人民法院發(fā)布司法解釋，其自己制定的文件不具有法律效力，不能強(qiáng)行要求下級(jí)法院執(zhí)行。

關(guān)于此案的上述行為，今年7月18日，全國(guó)人大常委會(huì)法工委備案審查室回復(fù)法學(xué)家李步云意見的復(fù)函中明確提到，將督促有關(guān)部門糾正地方法院越權(quán)制定司法解釋性質(zhì)文件，表示將于近期通知轄區(qū)法院停止執(zhí)行意見第九十二條有關(guān)非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別行為以非法行醫(yī)罪處罰的決定。

非醫(yī)學(xué)需要進(jìn)行胎兒性別鑒定是否入刑，一直以來存在爭(zhēng)議。多名法律專家認(rèn)為，立法要有前瞻性，要根據(jù)目前生育觀念等社會(huì)問題的發(fā)展趨勢(shì)，是否有必要將此行為入刑，是一個(gè)需要長(zhǎng)遠(yuǎn)考慮的問題。

寄血驗(yàn)子孕婦超過5萬

李玲今年30歲。2011年，她進(jìn)入深圳“愛心爸爸”公司。一開始的業(yè)務(wù)是租房銷售，到了2014年，她被調(diào)到公司的優(yōu)樂部門，工作內(nèi)容是在網(wǎng)上發(fā)信息，為公司招攬有赴香港打疫苗、基因檢測(cè)、胎兒性別鑒定等需求的客戶。

浙江省永嘉縣人民法院判決書中顯示，2013年開始，該公司老板林偉強(qiáng)(另案處理)在公司內(nèi)設(shè)立康健、唯康、卓健等業(yè)務(wù)部門，為全國(guó)有胎兒性別鑒定需求的客戶提供中介服務(wù)。公司的優(yōu)樂、港欣、優(yōu)誠(chéng)、正大等網(wǎng)絡(luò)部門，在網(wǎng)上發(fā)布信息招攬全國(guó)各地合作商與客源，為業(yè)務(wù)部門提供客戶信息。

新京報(bào)記者聯(lián)系曾在上述公司工作的多名業(yè)務(wù)員得知，胎兒性別鑒定只是公司的其中一項(xiàng)中介業(yè)務(wù)，該公司還有香港教育、租房、代購(gòu)、保險(xiǎn)等中介業(yè)務(wù)。

張芳所在的部門叫“康健”，在收到“優(yōu)樂”等網(wǎng)絡(luò)部門給的孕婦電話后，她會(huì)打電話過去談單，并將愿意赴港的孕婦名單登記下來，再讓預(yù)約業(yè)務(wù)員做進(jìn)一步安排。張芳透露，公司與香港兩家診所對(duì)接，對(duì)于不熟悉地址的孕婦，還有人帶路過去。

對(duì)于不方便親自去香港的孕婦，張芳表示，她們會(huì)建議孕婦找當(dāng)?shù)蒯t(yī)生抽血，寄到深圳，再由公司其他部門送到香港化驗(yàn)所。

孕婦通過上述公司在香港做胎兒性別鑒定，需向公司交納三千、四千不等的中介服務(wù)費(fèi)。但如果是由浙江永嘉一位合作人介紹，價(jià)格為一千元。

“每個(gè)部門其實(shí)是一個(gè)小公司，我們網(wǎng)絡(luò)推廣只有四五個(gè)人，跟其他部門的不聯(lián)系。”李玲表示，她們當(dāng)時(shí)也有疑惑，擔(dān)心發(fā)布這樣的信息違法，“問了以后，公司法務(wù)跟我們說胎兒性別鑒定在香港是合法的，我們就這樣干下去。”

每成功一單胎兒性別鑒定服務(wù)，具體業(yè)務(wù)人員可以拿到100元提成。李玲工資低的時(shí)候三四千，高的時(shí)候有八九千。“香港那邊鑒定后，直接電話告訴孕婦，后面的事我們就不清楚了。”李玲說。

2015年3月，浙江永嘉的合作人被查，上述公司被浙江警方發(fā)現(xiàn)，并立案調(diào)查。公開報(bào)道顯示，浙江永嘉警方調(diào)查發(fā)現(xiàn)，初步預(yù)計(jì)參與寄血驗(yàn)子的孕婦超過5萬人次，涉案金額達(dá)2億元以上。包括在深圳抓獲的11名人員在內(nèi)，目前已有75名犯罪嫌疑人被警方采取了強(qiáng)制措施，主犯林某等其他嫌疑人已經(jīng)被批準(zhǔn)上網(wǎng)追逃。

有孕婦鑒定性別后引產(chǎn)

在浙江永嘉與深圳“愛心爸爸”公司合作的人叫李中(化名)。

浙江臺(tái)州玉環(huán)人李中，曾是玉環(huán)縣人民醫(yī)院的職工，因故被開除后，在當(dāng)?shù)亻_了一家藥店。2014年，李中通過網(wǎng)上搜索了解到深圳“愛心爸爸”公司提供香港寄血驗(yàn)子服務(wù)。李中因自身的醫(yī)學(xué)背景成為“愛心爸爸”在當(dāng)?shù)氐拇砣耍榻B的孕婦遍及臺(tái)州、樂清、永嘉等地。公開報(bào)道顯示，截至落網(wǎng)，李中非法獲利數(shù)十萬元以上。

公開報(bào)道顯示，2015年初，永嘉警方聯(lián)合當(dāng)?shù)赜?jì)生部門在開展“兩非”(非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定、非醫(yī)學(xué)需要的人工終止妊娠行為)排查執(zhí)法中，發(fā)現(xiàn)李中與深圳公司的上述行為，遂介入調(diào)查。

李玲告訴新京報(bào)記者，2015年12月25日，公司突然通知放假，她回了老家，聽說部門的同事被抓，但不清楚具體情況。

與此同時(shí)，警方還發(fā)現(xiàn)另一名合作醫(yī)生周敏(化名)。周敏同樣是通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系，成為深圳“愛心爸爸”公司合作人。周敏是樂清某民營(yíng)醫(yī)院職工，起初周敏在醫(yī)院辦公室內(nèi)替上門的孕婦提供抽血服務(wù)。后來，她更換手機(jī)號(hào)碼，專門在外租房為孕婦抽血以躲避打擊。永嘉縣人民法院判決書顯示，周敏沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格。

永嘉縣人民法院審理查明，2014年8月份至2015年6月份期間，周敏在未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的情況下，在樂清市一家民營(yíng)醫(yī)院或附近居民房?jī)?nèi)為16名孕婦抽取血液，并將血液寄往廣東省深圳市為孕婦進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別，每次收取鑒定費(fèi)用5500元至6500元不等，非法獲利30000元以上。

16名孕婦在作證時(shí)表示，她們與周敏通過電話聯(lián)絡(luò)，周敏表示自己所在的醫(yī)院和香港長(zhǎng)期合作，可以隨時(shí)通過驗(yàn)血來鑒定胎兒性別。周敏告知她們胎兒性別鑒定結(jié)果時(shí)并不明說男女，而是說和老公性別一樣或者與孕婦性別一樣。其中，4名孕婦得知胎兒性別后選擇引產(chǎn)，被引產(chǎn)的胎兒性別兩名為女孩、兩名為男孩。

2017年3月30日，永嘉縣人民法院判決，周敏犯非法行醫(yī)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣30000元。

公司一名業(yè)務(wù)員告訴記者，除浙江外，公司在其他省份并沒有合作人。但浙江永嘉縣人民法院判決書顯示，這家公司多個(gè)部門先后為廣東、福建、浙江、海南、四川、湖北、湖南、廣西、山東、遼寧、山西、河南、北京、上海等省份的孕婦提供過赴港胎兒性別鑒定中介服務(wù)。

深圳業(yè)務(wù)員被分批處理

警車開到家門口時(shí)，李玲才知道自己是逃犯。2016年1月，李玲在山東老家被抓。

“我在永嘉看守所呆了半年后取保候?qū)彛接X得我2011年就進(jìn)公司了，肯定清楚業(yè)務(wù)，但我是2014年才接觸，業(yè)績(jī)也不好，當(dāng)時(shí)主要精力放在孩子身上。”李玲說。

新京報(bào)記者了解到，2015年12月22日起，永嘉縣公安局陸續(xù)將60余名涉案人員掛上網(wǎng)逃系統(tǒng)，李玲就是其中之一。目前只有個(gè)別幾人還未到案。由于人數(shù)眾多，永嘉縣警方將案件分批處理。

深圳“愛心爸爸”公司其中一位業(yè)務(wù)員的辯護(hù)律師——廣東禮磊律師事務(wù)所曹錚介紹，2016年3月18日，永嘉縣公安局將第一批抓捕的14人向永嘉縣檢察院提請(qǐng)起訴。2017年12月，永嘉縣法院宣判第一批10人犯非法行醫(yī)罪，被判有期徒刑一年到一年半不等，4名緩刑。部分人提起上訴。

判決書顯示，永嘉縣人民法院判決時(shí)法律適用解釋認(rèn)為《刑法》規(guī)定的非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。最高人民法院《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的四種具體情形外，還規(guī)定了“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”。浙江省高級(jí)人民法院將“非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別”認(rèn)定為非法行醫(yī)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，符合法律規(guī)定。

記者注意到，這里提到浙江高院認(rèn)為屬于非法行醫(yī)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，源自浙江省高院2012年11月9日出臺(tái)的《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》，其中第92條的第5、6項(xiàng)規(guī)定表明，“非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別3人次以上，并導(dǎo)致引產(chǎn)的”;“因非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別受過行政處罰，又實(shí)施該行為的”，均屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

曹錚律師認(rèn)為，這一點(diǎn)適用法律錯(cuò)誤。《刑法》336條第一款及其司法解釋并沒有“非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定的行為”構(gòu)成非法行醫(yī)罪的規(guī)定。《意見》第92條對(duì)《刑法》336條第一款構(gòu)成非法行醫(yī)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的五條司法解釋擅自增加了兩條“解釋”。

“按照立法法，浙江高院無權(quán)制定司法解釋，因而《意見》第92條是非法的、無效的。”曹錚律師說。

事實(shí)上，早在2006年，刑法修正案(六)草案中就曾討論將“進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，導(dǎo)致選擇性別的人工終止妊娠”的行為入刑。

公開報(bào)道顯示，當(dāng)時(shí)草案修正的專家意見產(chǎn)生了分歧。反對(duì)者認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)階段出生人口性別比偏高，有復(fù)雜的社會(huì)原因。重男輕女的觀念問題是不能也不宜用刑法手段改變。贊成者則認(rèn)為，用刑法手段對(duì)進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為加以打擊，能夠起到震懾遏制作用。最終這一草案沒有通過。

2016年3月，國(guó)家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)主任會(huì)議討論通過《禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》，這一規(guī)定將“非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定的行為”確定為行政違法行為。

在庭審中，曹錚律師將這些情況一一解釋，“法庭上沒人反駁，但也沒人理睬我們的話。我會(huì)見時(shí)，業(yè)務(wù)員說知道了我們沒罪，到了法庭上卻都認(rèn)罪了。”曹錚說。

糾正地方法院越權(quán)司法解釋

曹錚律師團(tuán)隊(duì)在網(wǎng)上查詢發(fā)現(xiàn)，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在浙江省34個(gè)市縣級(jí)法院已判處實(shí)施“非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定行為”的215個(gè)人犯有非法行醫(yī)罪，涉及143起案件。

在這143起案件中，有5個(gè)判決書的法律依據(jù)是浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》及《刑法》336條第一款。

判決書所認(rèn)定的犯罪事實(shí)均是案犯實(shí)施非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的行為，無墮胎后果的也當(dāng)此罪。其中通過寄血到香港化驗(yàn)的方式鑒定胎兒性別的判決共有19例，通過B超鑒定胎兒性別的判決有12例，通過抽取靜脈血化驗(yàn)鑒定胎兒性別的判決3例。案犯均處有期徒刑三個(gè)月到二年八個(gè)月之間，處罰金人民幣一千元到十萬三千元之間。

而在行政處罰中，根據(jù)《禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規(guī)定》，對(duì)介紹、組織孕婦實(shí)施非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的，由縣級(jí)以上衛(wèi)生計(jì)生行政部門責(zé)令改正，給予警告;情節(jié)嚴(yán)重的，沒收違法所得，并處5000元以上3萬元以下罰款。

曹錚律師請(qǐng)中國(guó)刑事法律研究院高明暄、趙秉志等5位專家寫了一份法律意見書，他們一致認(rèn)為“非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的行為”是行政違法行為，不是非法行醫(yī)的犯罪行為，不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

專家們認(rèn)為，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，地方司法機(jī)關(guān)無權(quán)制定相應(yīng)的司法解釋性文件。公安機(jī)關(guān)將非法鑒定胎兒性別行為作為犯罪處理所依據(jù)的地方司法機(jī)關(guān)解釋性文件，不能作為量刑的依據(jù)。

曹錚告訴記者，他們?yōu)榇嗽蛘憬珯z法、兩高、公安部、浙江省和全國(guó)人大寄出55封信反映浙江地方法院在訴訟中適用法律的錯(cuò)誤。但遺憾的是，只有一次回應(yīng)。今年3月份，浙江高院收到全國(guó)人大轉(zhuǎn)辦的信后給他打電話表示，“我們高院的《意見》符合法律規(guī)定。”“我問打電話的女同志符合哪個(gè)法律規(guī)定，她就不說話了。”曹錚說。

曹錚找到中國(guó)社會(huì)科學(xué)院榮譽(yù)學(xué)部委員李步云，希望他幫忙提出意見。李步云于今年1月致信全國(guó)人大常委會(huì)提出審查建議，指出地方法院越權(quán)制定司法解釋性質(zhì)文件問題。

2018年7月18日，全國(guó)人大常委會(huì)法工委備案審查室給李步云回復(fù)稱已對(duì)提出問題進(jìn)行研究，與浙江省人大常委會(huì)作了溝通、并征求了有關(guān)方面意見。復(fù)函中表示，據(jù)反饋情況，浙江省高院表示《意見》屬于應(yīng)當(dāng)清理的帶有司法解釋性質(zhì)的文件，將商省檢察院、省公安廳停止執(zhí)行相關(guān)條款，共同研究妥善處理正在審理的案件及生效案件，并將于近期通知轄區(qū)法院停止執(zhí)行《意見》第九十二條有關(guān)非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別行為以非法行醫(yī)罪處罰的決定。

事實(shí)上，就在全國(guó)人大常委會(huì)法工委復(fù)函李步云之前，2018年6月7日，浙江省高院已發(fā)布通知，要求省內(nèi)各級(jí)法院停止執(zhí)行意見第九十二條有關(guān)非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別行為以非法行醫(yī)罪處罰的決定。

是否判刑依然待定

《刑法》336條司法解釋規(guī)定，非法行醫(yī)罪“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，最后一條為“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”。張芳們擔(dān)心，自己將依據(jù)這條兜底條款被判刑。曹錚律師認(rèn)為，浙江高院制定的司法解釋是利用了兜底條款中的其他情形進(jìn)行自由發(fā)揮，違背了國(guó)家法治統(tǒng)一的基本思想。

2018年3月8日，永嘉縣檢察院對(duì)第二批25名人員提起公訴。

王云屬于第二批，聽說自己被網(wǎng)絡(luò)通緝，她于2016年底自首。“愛心爸爸”網(wǎng)絡(luò)推廣是王云大學(xué)畢業(yè)后第一份工作。“最開始發(fā)教育留學(xué)的廣告信息，后來發(fā)胎兒性別鑒定的。”

2018年4月25日，永嘉縣法院公開審理王云等人。王云說，法院指定給我們的援助律師說只是行政違法，不是非法行醫(yī)，法官當(dāng)時(shí)也沒有理睬。案件沒有當(dāng)庭宣判。

王云在庭審中認(rèn)罪。“不認(rèn)罪又能怎樣?判刑的話還能盡快結(jié)束。現(xiàn)在隨時(shí)可能會(huì)被法院叫過去，根本不能正常工作，”王云說，“這件事已經(jīng)拖了快三年，我感覺人生都荒廢了。”

2018年7月16日，包括王云在內(nèi)的第二批17人(11人取保在外，6人收監(jiān))收到法院通知，稱下周開庭宣判結(jié)果，讓她們?nèi)ソ涣P金(16人分別各繳納4萬，1人3萬)。但目前仍未等到宣判。

北京師范大學(xué)法學(xué)院暨刑事法律科學(xué)研究院教授左堅(jiān)衛(wèi)解釋，刑事司法必須遵循罪刑法定原則，每個(gè)罪名都有自己獨(dú)立的構(gòu)成要件。非醫(yī)學(xué)需要的非法鑒定胎兒性別行為要構(gòu)成非法行醫(yī)罪，首先要符合該罪的主體要件。

他表示，非法行醫(yī)罪的主體即行為人必須是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人。這就涉及如何理解“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的問題，有人認(rèn)為有醫(yī)師資格證但沒有取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，甚至取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證后超范圍執(zhí)業(yè)都屬于“未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格”。

此外，非法行醫(yī)罪中的行醫(yī)行為一般指的是診斷治療疾病的行為，至于非法鑒定胎兒性別是否屬于非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件行為是一個(gè)需要討論的問題。

左堅(jiān)衛(wèi)認(rèn)為，浙江地方法院在判決中引用了浙江高院相關(guān)規(guī)定的條文作為定罪的規(guī)范性依據(jù)，判決是有問題的，因?yàn)樾淌屡袥Q據(jù)以定罪的法律依據(jù)只能是具有法律約束力的刑法規(guī)范和司法解釋。如果地方法院認(rèn)為需要對(duì)法條進(jìn)行增補(bǔ)或有權(quán)解釋，只能報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大或其常委會(huì)立法或者報(bào)請(qǐng)最高人民法院發(fā)布司法解釋，其自己制定的文件不具有法律效力，不能強(qiáng)行要求下級(jí)法院執(zhí)行。

他表示，非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定是否入刑，需要考察該行為當(dāng)前的危害性及未來發(fā)展趨勢(shì)。如果目前已經(jīng)很少有孕婦及其家庭成員因?yàn)橹啬休p女而進(jìn)行胎兒性別鑒定，并隨后對(duì)女性胎兒選擇墮胎，那么，非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定就不再具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，也就無需“入刑”。

北京大學(xué)社會(huì)學(xué)系教授陸杰華表示，對(duì)于非醫(yī)學(xué)需要胎兒性別鑒定加大處罰是有必要的，但是否入刑還需要相關(guān)立法部門進(jìn)一步研究。

“非醫(yī)學(xué)胎兒性別鑒定曾有專家呼吁納入刑法，地方對(duì)于個(gè)案可能有刑罰處理。目前入刑的法律依據(jù)并不十分充分，這塊還沒有大的進(jìn)展，查處難度、掌握證據(jù)難度比較大。”陸教授說，“全面開放二胎后，性別比有所下降，立法只能治標(biāo)不能治本，只能在短期內(nèi)改變性別比例失衡的問題。要想調(diào)節(jié)性別比，需要塑造性別平等的社會(huì)環(huán)境，包括女孩的生存、教育、就業(yè)權(quán)利給予充分重視，這樣的話才能從根本上改變現(xiàn)狀。”